5.1. Provas ilícitas
RECURSO ELEITORAL. AIJE. ELEIÇÕES 2020. CANDIDATOS. PREFEITO, VICE–PREFEITO E VEREADOR. ABUSO DE PODER ECONÔMICO. ART. 22 DA LC Nº 64/90. REALIZAÇÃO DE CARREATA. DIA DA CONVENÇÃO PARTIDÁRIA. ORGANIZAÇÃO DO EVENTO. DISTRIBUIÇÃO DE BEBIDAS, CAMISAS, COMBUSTÍVEL. CONTRATAÇÃO DE CARROS DE SOM. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ART. 41–A DA LEI Nº 9.504/97. PROVA. GRAVAÇÃO DE ÁUDIO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. DESCONHECIMENTO POR UM DOS INTERLOCUTORES. ILICITUDE DA PROVA. PRECEDENTES. TSE. PROVA TESTEMUNHAL. PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. FRAGILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA E INCONTESTE. PRECEDENTES. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
(...)
Ingressando na apreciação da alegação de captação ilícita de sufrágio supostamente praticada pelo recorrido João Paulo, observa–se que se encontra lastreada em gravações de áudios relativos a diálogos travados entre Germano Targino, marido da candidata adversária naquela eleição, com potenciais eleitores do município de Lagoa D´Anta/RN, nos quais estes afirmam terem recebido promessas de dinheiro do então candidato João Paulo em troca do voto.
Além desses, acostou também conversa gravada com João Batista Pereira de Lima, candidato a vereador pelo PSC, no qual este diz que o recorrido João Paulo teria prometido R$ 15 mil reais a cada vereador do PSC em troca do apoio.
Não bastasse a alegação de captação ilícita de sufrágio se escorar única e exclusivamente em depoimentos colhidos pelo grupo político adversário, sobreleva a constatação de que tais depoimentos foram gravados em áudio sem o conhecimento e sem o consentimento prévio de um dos interlocutores, no caso, os eleitores e o candidato a vereador, caracterizando–se em evidente gravação ambiental clandestina.
É cediço que, em relação às gravações ambientais realizadas de forma sub–reptícia, sem o conhecimento de um dos interlocutores, aplica–se o novel entendimento do Tribunal Superior Eleitoral no sentido de que, "Nos termos do artigo 8°–A da Lei n° 9.296/96, introduzido pela Lei n° 13.964/2019. a gravação ambiental é possível para fins de investigação ou instrução criminal, por determinação judicial mediante requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, demonstrando que por outro meio a prova não poderia ser realizada e houver elementos probatórios razoáveis do cometimento de crime cuja pena máxima supere quatro anos" e "Nos termos do § 4°, do artigo 8°–A da Lei n° 9.296/96, introduzido pela Lei n° 13.964/2019, a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento das autoridades legitimadas no caput do mesmo artigo somente poderá ser utilizada em matéria de defesa, no âmbito de processo criminal e desde que comprovada a integridade de seu conteúdo" (TSE, Agravo de Instrumento nº 29364, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJE 09/11/2021).
A presunção, nesses casos, é a de que "No âmbito das disputas eleitorais, como regra, as gravações e interceptações ambientais clandestinas não são levadas a cabo por vítimas de ato criminoso, mas ao contrário, são ajambradas, por vezes premeditadas e não raro dirigidas à utilização exclusivamente com intuito de prejudicar o adversário ou o grupo momentaneamente rival, com vistas a finalidade oposta à nobreza ou ao legítimo exercício do direito de defesa" (TSE, Agravo de Instrumento nº 18029, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 02/06/2021).
A partir da compreensão de que as mídias acostadas são provas ilícitas, todos os áudios acostados e gravados sem o prévio conhecimento de um dos interlocutores não podem de maneira nenhuma ser considerados no processo. Nesse particular, ficam prejudicadas, do ponto de vista da comprovação, as imputações relativas às alegações de captação ilícita de sufrágio com base probatória nos referidos áudios.
Outrossim, não bastasse isso, sabe–se que a Constituição da República, no seu art. 5º, LVI, prevê de maneira expressa a inadmissibilidade da utilização no processo de provas ilícitas (violação de regra de direito material, especialmente quando de natureza constitucional), e também se sabe que todas as provas produzidas em decorrência de uma prova considerada ilícita são igualmente ilícitas, por derivação, em homenagem à teoria dos frutos da árvore envenenada.
Por tal razão, é evidente a contaminação dos depoimentos em Juízo dos declarantes que afirmaram terem recebido promessa de vantagem pecuniária em troca dos votos, posto se tratarem das mesmas pessoas cujos diálogos foram gravados clandestinamente em momento anterior. Precedentes.
Com a devida vênia dos entendimentos contrários, penso que a perda de um mandato eletivo lastreada em gravação ilícita e em depoimento de declarantes, também contaminados pela pecha da ilicitude por derivação, não se enquadram no que a jurisprudência predominante classifica como prova robusta e consistente para a formação de um juízo condenatório.
(...)
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RECURSO ELEITORAL. ELEIÇÕES 2016. PLEITO MAJORITÁRIO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO CUMULADA COM ABUSO DE PODER ECONÔMICO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. PREJUDICIAL DE PERDA DO OBJETO POR TÉRMINO DOS MANDATOS ELETIVOS. REJEIÇÃO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO E ABUSO DE PODER ECONÔMICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO AMEALHADO AO PROCESSO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO E PRIMEIRO GRAU. DESPROVIMENTO.
(...)
10. No caso sob exame, a coligação insurge–se contra a sentença proferida pela magistrada de primeiro grau, que julgou improcedente ação de investigação judicial eleitoral proposta pela recorrente em desfavor dos candidatos eleitos para os cargos de Prefeito e Vice–Prefeito do Município de São Rafael/RN nas Eleições 2016.
11. Conquanto esta Corte Eleitoral tenha apreciado e julgado a súplica interposta pela coligação, na sessão ordinária realizada na data de 27 de junho de 2017, ocasião em foi acolhida a prejudicial de ilicitude da gravação ambiental acostada ao feito pela parte autora e, em decorrência, negado provimento ao apelo por ela manejado, por ausência de provas suficientes para a condenação dos candidatos, o Tribunal Superior Eleitoral, ao dar provimento parcial a recurso especial interposto pela demandante, afastou, a princípio, a ilicitude da referida prova e determinou o retorno do feito a este Regional para que fosse analisado o seu conteúdo.
12. Importa destacar que, ante o lapso temporal transcorrido entre a prolação da decisão que apreciou o recurso especial eleitoral no TSE e a descida dos autos a este Regional, em decorrência da interposição de diversos recursos pelos candidatos nas instâncias superiores, a jurisprudência da Corte Superior Eleitoral acerca da admissão da gravação ambiental como meio de prova no processo eleitoral já se encontra modificada, porquanto, ao apreciar o Agravo de Instrumento nº 29364, da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes (DJE 09/11/2021), o Tribunal Superior Eleitoral entendeu que "são clandestinas e, portanto, ilícitas as gravações ambientais feitas em ambiente privado, ainda que por um dos interlocutores ou terceiros a seu rogo ou com seu consentimento, mas sem o consentimento ou ciência inequívoca dos demais, dada inequívoca afronta ao inciso X, do art. 5º, da Constituição Federal. Ilícitas, do mesmo modo, as provas delas derivadas, não se prestando a fundamentar condenação em representação eleitoral". No entanto, em face da expressa determinação contida no decisum que ordenou o retorno do feito a este Regional, no sentido de que seja analisado o conteúdo da gravação ambiental acostada ao feito pela parte autora, não cabe a este Regional realizar uma nova valoração acerca dessa matéria, sob pena de descumprimento do quanto determinado no decisum exarado pela Corte Superior Eleitoral.
13. Assim, passando à análise do conteúdo da gravação ambiental, em conjunto com o acervo probatório amealhado ao processo, não há como se concluir, sem margem para dúvidas, acerca do efetivo cometimento dos ilícitos imputados aos recorridos na pela inaugural.
14. Nesta hipótese concreta, a parte autora instruiu a inicial com uma gravação ambiental realizada pela eleitora cooptada, que também foi ouvida em juízo como testemunha direta do fato, bem como uma declaração particular por ela firmada, na qual confirma a ocorrência do fato ilícito por si presenciado.
15. Malgrado o diálogo captado materialize fortes indícios da ocorrência de captação ilícita de sufrágio em benefício da candidatura dos recorridos, o teor probatório do referido áudio fica enfraquecido quando se leva em consideração as circunstâncias em que a prova foi produzida, as quais indicam ter havido um flagrante preparado pela eleitora que efetivou a gravação ambiental.
16. Com efeito, ao ser ouvida em juízo, Maria José Fernandes de Oliveira, que se declarou ser eleitora da oposição, afirmou que partiu dela a iniciativa de procurar Reno Marinho de Macedo Souza para pedir a doação de um botijão de gás e que, posteriormente, no dia marcado para receber a benesse solicitada ao candidato, a depoente compareceu ao local do encontro preparada para gravar a conversa, para fins de viabilizar uma futura cobrança caso a promessa não fosse cumprida.
17. O depoimento da eleitora diverge completamente das declarações prestadas pelo candidato, que negou veementemente a promessa ou entrega à eleitora de quantia em dinheiro/casco de bujão em troca do voto, destacando que não se recorda dos fatos descritos por Maria José, embora tenham supostamente ocorrido em sua residência, e rechaçando qualquer conduta praticada no sentido de cooptar o voto da eleitora no pleito municipal de 2016.
18. Relativamente à declaração acostada ao feito pela coligação, além de se tratar de um documento unilateralmente confeccionado, a sua signatária, que seria a própria Maria José Fernandes de Oliveira, afirmou em juízo que o documento fora redigido pelos advogados da coligação demandante e depois lhe fora entregue para assinatura, com a referência, naquela oportunidade, de que eles também seriam advogados da depoente, o que fulmina por completo a credibilidade da referida prova.
19. Desse modo, restando enfraquecida a força probante da gravação ambiental acostada ao feito pela parte autora, ante as evidências de que ela partiu de um flagrante preparado, e existindo um único testemunho acerca dos supostos ilícitos imputados aos recorrentes na demanda, prestado justamente pela própria eleitora que realizou a referida gravação, tem–se por inexistentes provas bastantes para amparar um édito condenatório baseado no artigo 41–A da Lei n.º 9.504/97 e no art. 22 da LC n.º 64/90, haja vista a previsão inserta no art. 368–A do Código Eleitoral (Art. 368–A. A prova testemunhal singular, quando exclusiva, não será aceita nos processos que possam levar à perda do mandato).
20. No contexto dos autos, em que remanescem fundadas dúvidas acerca da efetiva ocorrência da captação ilícita de sufrágio narrada na inicial, devem ser prestigiar as impressões manifestadas pela magistrada de primeiro grau no ato judicial atacado, posto ser ela a autoridade mais próxima dos fatos sob apuração.
21. Ademais, estando afastada a configuração da captação ilícita de sufrágio, torna–se insubsistente, por decorrência lógica, o alegado abuso de poder econômico dela decorrente, que demandaria, além da confirmação da cooptação ilícita do voto da eleitora, inocorrente na espécie, a demonstração da gravidade das circunstâncias que a caracterizaram, o que indubitavelmente não se verificou no caso concreto.
22. Nessa perspectiva, uma vez que o conjunto probatório existente nesta demanda investigativa não evidencia, com a segurança e a certeza necessárias, a suposta prática de captação ilícita de sufrágio e abuso de poder econômico no contexto das eleições majoritárias realizadas no Município de São Rafael/RN no pleito de 2016, de rigor a rejeição da pretensão de reforma trazida com o recurso para manter a sentença impugnada, que julgara improcedentes os pedidos deduzidos nesta demanda eleitoral.
23. Desprovimento do recurso eleitoral.
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RECURSOS ELEITORAIS. ELEIÇÕES 2020. PLEITO MAJORITÁRIO E PROPORCIONAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO CUMULADA COM ABUSO DE PODER ECONÔMICO E ABUSO DE PODER POLÍTICO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO. CHAPA MAJORITÁRIA DERROTADA NO PLEITO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 38 DO TSE. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DE UM DOS RECURSOS SUSCITADA PELA PRE QUE SE AFASTA PARA AUTORIZAR O ENFRENTAMENTO DA PREJUDICIAL DE ILICITUDE DE VÍDEO CONTENDO GRAVAÇÃO AMBIENTAL. FILMAGEM REALIZADA EM AMBIENTE PÚBLICO, SEM EXPECTATIVA DE PRIVACIDADE. REJEIÇÃO DA ILICITUDE LEVANTADA PELOS RECORRENTES. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO E ABUSO DE PODER ECONÔMICO. ESQUEMA DE COMPRA DE VOTOS, EM LARGA ESCALA, POR MEIO DO OFERECIMENTO DE DIVERSAS DÁDIVAS A ELEITORES EM TROCA DE VOTOS NAS CHAPAS MAJORITÁRIA E PROPORCIONAL. GRAVIDADE DOS FATOS E EXPRESSIVIDADE DOS VALORES ENVOLVIDOS. EXISTÊNCIA DE PROVA ROBUSTA NECESSÁRIA A UM JUÍZO CONDENATÓRIO. APREENSÃO DE QUANTIA EM ESPÉCIE NA RESIDÊNCIA DE UM DOS RECORRENTES. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA E DA TITULARIDADE DO NUMERÁRIO. MANUTENÇÃO PARCIAL DO DEPÓSITO JUDICIAL, COM FINS CAUTELAR, PARA ASSEGURAR A EXECUÇÃO DA PENALIDADE DE MULTA. DEFERIMENTO EM PARTE DO PLEITO PARA RESTITUIÇÃO DO BEM AO PROPRIETÁRIO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DE TERCEIROS NÃO CANDIDATOS PARA RESPONDEREM COM BASE NO ILÍCITO PREVISTO NO ART. 41-A DA LEI N.º 9.504/97. AFASTAMENTO DA SANÇÃO DE MULTA COMINADA EM DESFAVOR DE DUAS RECORRENTES QUE NÃO FORAM CANDIDATAS NO PLEITO DE 2020. ABUSO DE PODER POLÍTICO. AMEAÇA DE DEMISSÃO DE FAMILIARES DE ELEITORES EMPREGADOS NA PREFEITURA MUNICIPAL E UTILIZAÇÃO DE RECURSOS HUMANOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM PROL DAS CANDIDATURAS DOS RECORRENTES. ILÍCITO QUE SE ENTRELAÇA À CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO E AO ABUSO DE PODER ECONÔMICO JÁ RECONHECIDOS. GRAVIDADE EVIDENCIADA. VIOLAÇÃO À NORMALIDADE E LEGITIMIDADE DOS PLEITOS MAJORITARIO E PROPORCIONAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DO ACÓRDÃO, NO QUE CONCERNE À SANÇÃO DE CASSAÇÃO DO DIPLOMA DE VEREADOR CONFERIDO AO RECORRENTES ELEITOS. NULIDADE DOS VOTOS PARA TODOS OS FINS, COM A NECESSÁRIA RETOTALIZAÇÃO NO SISTEMA PERTINENTE. NOVEL COMPREENSÃO FIRMADA NO TSE E NESTE REGIONAL. PROVIMENTO PARCIAL DE UM RECURSO E DESPROVIMENTO DO OUTRO.
(...)
5. Na hipótese de prova respeitante a vídeo/áudio que se consubstancia em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, o Tribunal Superior Eleitoral procedeu a uma recente viragem jurisprudencial para reconhecer a ilicitude de tal meio probatório, quando realizado em ambiente privado, com expectativa de privacidade (TSE, Agravo de Instrumento nº 29364, rel. Min. Alexandre de Moraes, DJE 09/11/2021). A contrario sensu, isto é, tratando-se de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, em ambiente público, não há que se falar em ilicitude da prova, consoante decidira esta Corte Regional em julgado deste ano (TRE/RN, Recurso Eleitoral nº 060050332, rel. Érika de Paiva Duarte Tinoco, DJE 06/06/2022).
6. Nesta situação concreta, não há óbice ao enfrentamento da tese de ilicitude arguida pelos recorrentes em sua súplica, haja vista que, em face de o tema envolver a hipotética violação ao direito fundamental à privacidade/intimidade constitucionalmente assegurado (art. 5º, X, da CRFB/88), a prefacial envolve matéria de ordem pública e, por tal motivo, não está sujeita ao fenômeno preclusivo, tornando impositiva a rejeição da preliminar de não conhecimento parcial do recurso suscitada pelo órgão ministerial nesta instância. Por outro lado, conquanto deva ser rechaçada a preliminar de não conhecimento parcial de um dos apelos suscitada pela PRE, autorizando o enfrentamento da prejudicial suscitada pelos suplicantes, por consistir a prova em filmagem realizada em ambiente público, sem violação à intimidade e privacidade, não subsiste a alegada ilicitude do vídeo suscitada pelos recorrentes em seu apelo.
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RECURSO ELEITORAL. ELEIÇÕES 2020. CARGO. PREFEITO E VICE-PREFEITO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ABUSO DE PODER ECONÔMICO. ALEGAÇÃO DE COMPRA DE VOTO POR MEIO DE OFERECIMENTO DE QUANTIA EM
DINHEIRO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA PELO ELEITOR COOPTADO. GRAVAÇÃO CLANDESTINA EM AMBIENTE PRIVADO. ILICITUDE DA PROVA. JULGAMENTO IMPROCEDENTE EM PRIMEIRO GRAU. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.
DESPROVIMENTO DO RECURSO.
Recorrentes pretendem a reforma da sentença, a fim de que os recorridos sejam condenados por abuso de poder econômico e captação ilícita de sufrágio, supostamente cometidos durante as eleições de 2020, no Município de Pedra Preta/RN, baseando sua acusação em gravação ambiental e em depoimento de declarantes, por meio dos quais se imputariam aos investigados, ora recorridos, uma promessa de entrega de dinheiro em troca de voto.
Na esteira da jurisprudência recente do TSE: “São clandestinas e, portanto, ilícitas as gravações ambientais feitas em ambiente privado, ainda que por um dos interlocutores ou terceiros a seu rogo ou com seu consentimento, mas sem o
consentimento ou ciência inequívoca dos demais, dada inequívoca afronta ao inciso X, do art. 5º, da Constituição Federal. Ilícitas, do mesmo modo, as provas delas derivadas, não se prestando a fundamentar condenação em representação eleitoral" .
No caso dos autos, pelos elementos probatórios colhidos, a gravação ambiental, referente à conversa entre os investigados Paulo Henrique e Gustavo com o eleitor Romário, teria sido realizada na casa do investigado Gustavo, com
expectativa de privacidade, não se tendo notícia de que se tratava de reunião pública ou outro evento público, tendo o declarante Romário afirmado, em seu depoimento, que naquela residência “ficariam mais à vontade”.
Portanto, na esteira dos precedentes do TSE e desta Corte Eleitoral, deve ser reconhecida a ilicitude da gravação ambiental, reputando como prova ilícita o áudio acostado à inicial, bem como os elementos probatórios dele decorrente, especialmente no que diz respeito às declarações prestadas em juízo por Romário Augusto Silva de Melo e Tenório José Bandeira Maranhão.
Diante da flagrante ilegalidade da prova consubstanciada no áudio juntado com a inicial e a partir da consequente contaminação por derivação das declarações tomadas em juízo, especialmente aquela realizada pelo próprio eleitor que efetuara a gravação ambiental clandestina, não merece qualquer reparo a sentença recorrida que, em face da inexistência de arcabouço probatório confirmador das alegações imputadas aos investigados, julgou improcedente o pedido deduzido na presente demanda.
Desprovimento do recurso.
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ELEIÇÕES 2020. RECURSO ORDINÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. PREFEITO E VICE-ELEITOS CANDIDATOS À REELEIÇÃO E VEREADOR. GRAVAÇÃO AMBIENTAL ILÍCITA. RECONHECIMENTO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO
E ABUSO DE PODER. FRÁGIL CONJUNTO PROBATÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO ADESIVO NÃO CONHECIDO.
(...)
- O áudio colacionado aos autos pelo investigante, não se afigura como meio de prova válido, por se tratar de gravação de vídeo, realizada em ambiente fechado, por um dos interlocutores sem indício de conhecimento dos demais e de existência de autorização judicial, sendo, portanto, imprestável para comprovar o ilícito narrado no feito, consoante entendimento firmado na jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral. Provas documentais carreadas não vinculantes à acusação apresentada.
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RECURSO ELEITORAL. ELEIÇÕES 2020. PLEITO MAJORITÁRIO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO CUMULADA COM ABUSO DE PODER ECONÔMICO E ABUSO DE PODER POLÍTICO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA REFERIDA E DE PRODUÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL. REJEIÇÃO. PREJUDICIAL DE ILICITUDE DE VÍDEO CONTENDO GRAVAÇÃO AMBIENTAL. FILMAGEM REALIZADA EM AMBIENTE PÚBLICO. REJEIÇÃO. PREJUDICIAL DE ILICITUDE DE PROVA OBTIDA EM VIOLAÇÃO À PRIVACIDADE E À INTIMIDADE. ÁUDIO EXTRAÍDO DE CONVERSA PRIVADA POR MEIO DO APLICATIVO DE MENSAGENS WHATSAPP. ACOLHIMENTO. DOAÇÃO DE QUANTIA EM DINHEIRO A ELEITORA EM TROCA DE SEU VOTO E DE SUA FAMÍLIA. DISTRIBUIÇÃO DE CAMISETAS AMARELAS A ELEITORES, POR INTERMÉDIO DE SUPOSTO COORDENADOR DE CAMPANHA. CONTRATAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS TERCEIRIZADOS PELA PREFEITURA MUNICIPAL COM FINS ELEITOREIROS. NÃO COMPROVAÇÃO DOS FATOS ALEGADOS NA INSURGÊNCIA. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO, ABUSO DE PODER ECONÔMICO E ABUSO DE PODER POLÍTICO NÃO DEMONSTRADOS. DESPROVIMENTO.
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6. Na hipótese de vídeo/áudio que se consubstancia em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, o Tribunal Superior Eleitoral recentemente procedeu a uma viragem jurisprudencial, ao reconhecer a ilicitude de tal meio probatório, quando realizado em ambiente privado, com expectativa de privacidade (TSE, Agravo de Instrumento nº 29364, rel. Min. Alexandre de Moraes, DJE 09/11/2021). A contrario sensu, isto é, tratando-se de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, em ambiente público, não há que se falar em ilicitude da prova, consoante decidira esta Corte Regional em julgado deste ano (TRE/RN, Recurso Eleitoral nº 060050332, rel. Érika de Paiva Duarte Tinoco, DJE 06/06/2022).
7. Nesta situação concreta, em suas contrarrazões, os recorridos pugnaram pelo reconhecimento da ilicitude de vídeo acostado à peça inaugural pelos investigantes, ora recorrentes, contendo a gravação de "uma pessoa supostamente nominada de MARIANA PAIVA, que `ao ser abordada pela pessoa que filma o diálogo, informa que ´Adriel da Academia´ está distribuindo camisetas", ao argumento de que se trata de interceptação ambiental clandestina, constituída por fonte anônima e produzida de forma sub-reptícia, sem a devida autorização judicial. Conquanto não tenha sido identificada a pessoa responsável pela gravação ambiental, que seria um dos interlocutores da conversa ali evidenciada, o que enfraquece a prova assim ofertada, não há que se falar na ilicitude do aludido meio probatório, por não se vislumbrar qualquer violação ao direito à intimidade/privacidade assegurado aos cidadãos pela Carta Constitucional (art. 5º, X), consoante o entendimento firmado pelo TSE e por este Regional. Desse modo, por consistir em filmagem realizada em ambiente público, sem violação à intimidade e privacidade, é imperiosa a rejeição da prejudicial de ilicitude do vídeo anexado à exordial, levantada pelos recorridos na contraminuta ao apelo.
8. O texto constitucional consagra a privacidade e a intimidade como direito fundamental do cidadão (art. 5º, X), dispondo que, no âmbito das comunicações privadas de dados, “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal “(art. 5º, XII).
9. No que se refere aos diálogos efetuados mediante o aplicativo de mensagens WhatsApp, entre destinatários particulares com expectativa de privacidade, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.903.273/PR, reconheceu a ilicitude e o consequente dever de indenizar decorrente da divulgação pública não autorizada de mensagens privadas enviadas pelo WhatsApp (STJ, REsp n. 1.903.273/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJE de 30/8/2021). No âmbito processual penal, a Corte Superior de Justiça exige prévia autorização judicial para o acesso ao conteúdo de dados armazenados em aparelhos celulares decorrentes do envio ou recebimento de mensagens via WhatsApp, ante a garantia de inviolabilidade das comunicações de dados encartada no inciso XII do art. 5 º do texto constitucional (STJ, AgRg no RHC n. 154.529/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 25/10/2021; STJ, AgRg no AgRg nos EDcl no REsp n. 1.842.062/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 18/12/2020).
10. Nesta hipótese concreta, os recorridos, em sede de contrarrazões, suscitaram prejudicial de ilicitude das provas alusivas aos áudios anexados à peça inicial pelas partes autoras, extraídos de diálogo travado no aplicativo de mensagens WhatsApp, sem que tenha sido esclarecida a forma como se obteve acesso aos referidos documentos, nem tampouco a fonte de onde se originaram as referidas provas, informações essas que são essenciais para atestar a validade e a licitude dos referidos meios probatórios. De fato, a prova assim obtida, com a quebra da legítima expectativa de privacidade que se espera de conversas privadas através do aplicativo WhatsApp, sem prévia anuência das partes ou autorização judicial, não serve para
embasar a procedência de ação de investigação judicial eleitoral, na qual se busca a cassação do diploma do recorrido e a sua inelegibilidade por 8 (oito) anos, por violar direito fundamental resguardado no texto constitucional e não encontrar guarida na jurisprudência pátria. Assim, por restar evidenciada a infringência aos direitos fundamentais da privacidade e da intimidade, insculpidos no art. 5º, X, da Constituição da República, é de rigor o acolhimento da prejudicial de ilicitude dos áudios, levantada pelos recorridos em suas contrarrazões.
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RECURSO ELEITORAL. AIJE. ABUSO DE PODER ECONÔMICO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. COMPRA DE VOTO. VÍDEO. GRAVAÇÃO CLANDESTINA. AMBIENTE PRIVADO. DESCONHECIMENTO DE UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA ILÍCITA. PRECEDENTES DO TSE. PROVA TESTEMUNHAL. ÚNICO DEPOIMENTO. RESPONSÁVEL PELA GRAVAÇÃO DO VÍDEO. TESTEMUNHA DE “OUVIR DIZER”. NÃO PRESENCIOU O ATO. INAPTIDÃO PARA PROVAR O ABUSO ALEGADO. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA E INCONTESTE. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
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Analisando-se a gravação, observa-se ter sido efetuada em local privado, possivelmente dentro do domicílio de um dos interlocutores, contendo diálogo travado entre José Antônio da Silva Cirino e Manoel Bezerra de Oliveira, quando este menciona, entre outros assuntos, o recebimento de duzentos reais entregues por “Bocão” (vereador Flávio Dantas, ora recorrido), em nome de Carlinhos (candidato a Prefeito, também recorrido).
Quanto à licitude da prova obtida por gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, é de especial relevância a recentíssima decisão do Tribunal Superior Eleitoral, firmada em 07/10/2021, no julgamento de três recursos eleitorais (processos nº 0000293-64.2016.6.16.0095, 0000634-06.2016.6.13.0247, 0000385-19.2016.6.10.0092), nos quais se decidiu por considerar ilícitas as provas obtidas por meio de gravação ambiental clandestina feita em ambiente privado, sem autorização judicial e sem o conhecimento dos interlocutores.
Nessa dita assentada, a Corte Superior, na linha do entendimento prevalente do Ministro Alexandre de Moraes, entendeu serem tais provas ilícitas ante o primado da privacidade e a intimidade, direitos fundamentais garantidos pela Constituição, mormente quando gravadas em ambiente privado, sob o risco de incentivar essa prática em cenário de disputa acirrada como o eleitoral.
Tal posição encontra reforço na Lei nº 13.964/2019, denominada pacote anticrime, que inseriu o Art. 8-A na Lei nº 9.296/1996, a qual trata da interceptação de comunicações e determina que a captação ambiental deve ser feita com autorização judicial, mediante requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial. Por seu turno, o § 4º do mesmo artigo afirma que a captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público só poderá ser usada para defesa, desde quando demonstrada a integridade da gravação.
Importa destacar que o eleitor supostamente beneficiado, o Sr. Manoel Bezerra de Oliveira (“Pituca”), não foi ouvido em Juízo, embora tenha sido arrolado como testemunha da parte autora, deixando de comparecer à audiência designada para fins de esclarecer, bem como ratificar o conteúdo veiculado pelo vídeo, não tendo havido nova convocação para sua oitiva pelo Juízo a quo.
Nesse cenário, volvendo-me ao acervo dos autos, tem-se que: i) o vídeo gravado deve ser considerado prova ilícita, à luz da mais recente jurisprudência da Corte Superior; ii) a única testemunha ouvida em juízo não presenciou o ilícito e tem conhecimento dos fatos apenas de “ouvir dizer”; iii) não se tem o depoimento em Juízo de qualquer eleitor supostamente beneficiado pela conduta; e iv) desconhece-se a data em que gravado o vídeo e, por conseguinte, não se sabe se os fatos ocorreram no período da campanha eleitoral.
Na espécie, à míngua de outros elementos de prova que corroborem as alegações da recorrente, é forçoso reconhecer que a referida imputação de captação ilícita de sufrágio não restou suficientemente comprovada nos autos, conforme muito bem consignado pelo Magistrado sentenciante, em consonância com a remansosa jurisprudência do TSE.
Da mesma forma, não há que se falar em abuso de poder econômico na hipótese vertente, pois, embora a recorrente alegue ter havido conduta reiterada dos recorridos no emprego de recursos financeiros com o intuito de alavancar suas campanhas eleitorais, deixou de se desincumbir do seu mister de comprovar tais alegações. Na verdade, trouxe ao conhecimento do Judiciário um único episódio fático no qual não restou demonstrada de maneira robusta e inconteste a captação ilícita de sufrágio envolvendo um único eleitor.
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RECURSO ELEITORAL. INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ART. 22 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 64/90. ART. 41-A. LEI Nº 9.504/97. VÍDEO PRODUZIDO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. JURISPRUDÊNCIA DO TSE. MUDANÇA. LICITUDE E LEGALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍCIA. INEXISTÊNCIA. PRECLUSÃO. PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE. VALOR PROBANTE DIMINUÍDO. ASPECTO QUALITATIVO. ART. 373 DO CPC. ENCARGO DO AUTOR. ROBUSTEZ DA PROVA. EXIGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. PERÍCIA. INTERESSE DOS INVESTIGADOS E IVESTIGANTES. CONJUNTO PROBATÓRIO. FRAGILIDADE. OPERAÇÃO DE TIPICIDADE. ATO ESPONTÂNEO DO AGENTE. TESTEMUNHA. HIPÓTESE DE MANIPULAÇÃO. TESTEMUNHOS COM VALOR PROBANTE REDUZIDO. DEMONSTRAÇÃO DE ENVOLVIMENTO POLÍTICO-PARTIDÁRIO DAS TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DIRETA OU INDIRETA DOS CANDIDATOS RECORRENTES. INEXISTÊNCIA DE CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E INCONTESTE. CONTRADIÇÕES E DEFICIÊNCIA. TUTELA DOS PRINCÍPIOS DA NÃO CULPABILIDADE, IN DUBIO PRO REO. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOBERANIA POPULAR. PRESERVAÇÃO DA ESTABILIDADE NO PODER EXECUTIVO. NÃO COMPROMETIMENTO DA ISONOMIA ENTRE OS CANDIDATOS.
Não há como se deixar de reconhecer a mudança na jurisprudência do TSE (Recurso Especial Eleitoral nº 40898, 06/08/2019), a qual, quando aplicada no presente caso, implica no reconhecimento da licitude (dimensão formal) e da legalidade (dimensão material) do vídeo trazido como prova da ilicitude arguida, pelo menos no tocante ao fato de ter sido produzido em local fechado, sem o conhecimento dos demais interlocutores e sem autorização judicial.
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Ouvidoria
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